Terceirização e passivo trabalhista: o que a contratante responde

A terceirização é lícita em qualquer atividade da empresa, inclusive na atividade-fim, mas a contratante permanece subsidiariamente responsável pelas verbas que a prestadora deixar de pagar. O risco não está na decisão de terceirizar — está na ausência de prova de que a contratante acompanhou o cumprimento das obrigações trabalhistas durante toda a vigência do contrato. Quem produz e guarda essa prova mês a mês chega ao processo com elementos concretos de defesa; quem não a produz, não.

No Distrito Federal, o tema aparece com frequência em contratos de limpeza e conservação, vigilância, tecnologia da informação, teleatendimento e apoio administrativo — segmentos que atendem órgãos públicos federais e distritais e grandes redes privadas. As reclamações tramitam perante as Varas do Trabalho de Brasília e as demais unidades do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, cuja jurisdição abrange o DF e o Tocantins. É rotina que o empregado da prestadora inclua a tomadora no polo passivo já na inicial, e a discussão deixa de ser conceitual para se tornar documental.

O que as leis de 2017 e o STF efetivamente decidiram

A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, e a Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, reescreveram a Lei 6.019/1974 e encerraram a antiga divisão entre atividade-meio e atividade-fim. O art. 4º-A define a prestação de serviços a terceiros como a transferência, pela contratante, da execução de quaisquer de suas atividades — inclusive a principal — a prestadora com capacidade econômica compatível. O § 2º afirma que não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios da prestadora e a empresa contratante.

O Supremo Tribunal Federal confirmou essa leitura em 30 de agosto de 2018, ao julgar em conjunto a ADPF 324 e o RE 958252, com repercussão geral sob o Tema 725. A tese fixada é direta: é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. É na última oração que mora o passivo.

Há ainda uma obrigação de equiparação despercebida em muitos contratos. Quando os serviços são executados nas dependências da tomadora, o art. 4º-C da Lei 6.019/1974 assegura aos empregados da prestadora as mesmas condições de alimentação, transporte, atendimento médico ou ambulatorial, treinamento adequado e condições sanitárias oferecidas ao pessoal próprio.

A responsabilidade subsidiária que permaneceu

O art. 5º-A, § 5º, da Lei 6.019/1974 estabelece que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. No mesmo sentido, a Súmula 331, IV, do TST dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Subsidiária não significa simbólica. O item VI da mesma súmula limita a responsabilidade do tomador às verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, mas, dentro desse recorte, ela alcança salários, horas extras, adicionais, FGTS e verbas rescisórias. Se a prestadora encerra as atividades ou não tem bens, a execução se volta contra a contratante pelo valor integral apurado nesse período.

Convém não confundir os regimes. Na tomadora privada, a responsabilidade subsidiária decorre do inadimplemento da prestadora e não depende de o empregado provar falha de fiscalização: a culpa in eligendo e in vigilando é a razão histórica do enunciado, não um requisito probatório. A exigência de culpa comprovada vale para a Administração Pública, tratada adiante. Ainda assim, a documentação da fiscalização é o que sustenta a discussão sobre a extensão da condenação e a ação de regresso; alegar fiscalização sem juntar comprovantes tem pouco efeito.

Quando a terceirização se converte em vínculo com a tomadora

A licitude da terceirização não protege o arranjo que, na realidade cotidiana, funciona como contratação direta disfarçada. O art. 9º da CLT declara nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de seus preceitos, e a Súmula 331, III, do TST condiciona a inexistência de vínculo com o tomador à ausência de pessoalidade e de subordinação direta. A redação do item III é anterior à reforma e ainda menciona atividade-meio, restrição hoje superada; o que sobreviveu como teste decisivo é esse par de elementos.

Pessoalidade

Há pessoalidade quando a contratante trata determinado trabalhador como insubstituível. Cláusulas ou práticas que exigem a permanência de pessoa nominalmente indicada, vetos a substituições e inclusão do terceirizado no organograma interno são indícios recorrentes. O contrato deve ter por objeto um serviço com resultado definido, não a alocação de indivíduos escolhidos pela tomadora.

Subordinação direta

A subordinação direta aparece quando quem dirige o trabalho é a contratante, e não a prestadora. Ordens transmitidas por gestor da tomadora sem intermediação, controle de jornada em sistema próprio, escalas e férias definidas pela contratante e advertências aplicadas internamente apontam nesse sentido. O art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/1974 atribui à prestadora contratar, remunerar e dirigir o trabalho de seus empregados — direção que precisa ser exercida de fato, com preposto identificável no local.

A quarentena de dezoito meses dos arts. 5º-C e 5º-D

A reforma de 2017 criou dois impedimentos temporais contra a demissão simulada seguida de recontratação sob outro rótulo. O art. 5º-C da Lei 6.019/1974 veda a contratação de prestadora cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou de trabalhador sem vínculo, salvo se forem aposentados. O art. 5º-D impede que o empregado demitido preste serviços à mesma empresa como empregado de prestadora antes de decorridos dezoito meses da data da demissão.

A quarentena costuma ser ignorada em reestruturações societárias e em cortes de custo apressados. A inobservância não gera vínculo de forma automática, mas fornece à parte contrária um argumento robusto de fraude, somado a eventuais indícios de pessoalidade e subordinação. Uma auditoria jurídica preventiva conduzida antes da mudança tende a identificar esses impedimentos enquanto ainda são corrigíveis.

Quando a contratante é um órgão público

A equação muda quando a tomadora integra a Administração Pública. Ao julgar o RE 760931, Tema 246 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo pagamento, em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. A responsabilização depende de demonstração concreta de conduta culposa na fiscalização, como já constava do item V da Súmula 331 do TST.

O STF avançou sobre o ponto processual no Tema 1118 da repercussão geral, originado do RE 1298647, ao assentar que o ônus de provar a falha na fiscalização recai sobre quem a alega — empregado, sindicato ou Ministério Público do Trabalho — e não sobre o ente público. Daí a importância prática da comunicação formal do inadimplemento: notificada e inerte, a Administração passa a ter contra si elemento concreto de omissão.

Cabe uma correção de rota que muitos contratos ainda não incorporaram: a Lei 8.666/1993 foi revogada pela Lei 14.133/2021, aplicável às novas contratações, enquanto os ajustes firmados antes seguem regidos pela lei sob a qual nasceram. O art. 121 da nova lei trata do tema em termos próprios. Nas contratações de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a norma admite que a Administração responda solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos trabalhistas quando comprovada falha na fiscalização, e autoriza mecanismos como exigência de garantia, conta vinculada e pagamento condicionado à quitação. Empresas que prestam serviços a órgãos sediados em Brasília precisam ajustar contratos e rotinas a esse regime.

Cláusulas contratuais que sustentam a defesa

A cláusula que declara a prestadora única responsável pelos encargos trabalhistas vale entre as partes e viabiliza a ação de regresso, mas não é oponível ao empregado nem afasta a condenação subsidiária. O que ajuda é o conjunto de dispositivos que cria obrigação de prestar contas e dá à contratante instrumentos de reação.

Merecem previsão expressa, entre outros pontos: obrigação mensal de entrega da documentação trabalhista e previdenciária como condição para o pagamento da fatura; direito de auditoria e de acesso a registros de jornada e folhas; retenção ou glosa de valores enquanto pendente a comprovação; exigência de garantia, seguro-garantia ou fundo de reserva para verbas rescisórias; vedação à subcontratação sem anuência prévia e por escrito; obrigação de comunicar imediatamente qualquer ação trabalhista ou autuação; e rescisão por justa causa contratual em caso de inadimplência reiterada. A revisão do contrato antes da assinatura costuma ser o momento mais econômico para inserir esses mecanismos.

A rotina de fiscalização documental, mês a mês

Nenhuma cláusula substitui a conferência periódica: a fiscalização precisa ser exercida, registrada e arquivada, com data, responsável identificado e vinculação ao contrato específico. O acervo deve ser preservado por prazo compatível com a prescrição trabalhista, que alcança os cinco anos anteriores ao ajuizamento, observado o limite de dois anos após a extinção do contrato; descartar a pasta ao fim da prestação é erro comum e de difícil reparação.

A cada competência, convém exigir e arquivar:

• relação dos empregados alocados, com admissões e desligamentos do período, e folha de pagamento analítica com comprovantes de depósito;
• comprovantes de recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias, com guias e relação de trabalhadores;
• certidões de regularidade fiscal e trabalhista, entre elas a certidão negativa de débitos trabalhistas;
• recibos de férias, décimo terceiro, vale-transporte e auxílio-alimentação;
• controles de jornada e comprovantes de horas extras e adicionais;
• atestados de saúde ocupacional, fichas de entrega de equipamentos de proteção e registros de treinamento;
• termos de rescisão e comprovantes de quitação dos desligados, com guias do FGTS rescisório.

Faltando alguma peça, a reação precisa ser documentada: notificação escrita à prestadora, prazo para regularização, retenção contratual e, se persistir, rescisão. Notificar e nada fazer é pior do que não notificar, porque produz prova da ciência sem prova da diligência.

Como o escritório atua nesse tipo de caso

A atuação da Rocha & Sá Advogados Associados nessa matéria começa, sempre que possível, antes do litígio: revisão dos contratos de prestação de serviços, desenho da rotina de fiscalização, análise dos impedimentos de quarentena em reestruturações e avaliação de práticas internas que possam sugerir pessoalidade ou subordinação direta. Em contratos com órgãos públicos, considera-se o regime da Lei 14.133/2021.

Ajuizada a reclamação e figurando a empresa como tomadora, a atuação se concentra na organização do acervo documental, na delimitação do período efetivo de prestação, na discussão sobre a extensão das verbas atribuídas à responsabilidade subsidiária e no direito de regresso. O escritório, sediado no Recanto das Emas, atende empresas em todo o Distrito Federal, e a área de Direito Trabalhista é conduzida pela Dra. Dilma Rocha da Silva Lima. Cada contrato tem particularidades que só a análise individualizada permite avaliar, o que se faz no contato com o escritório.